(1) Die Regelungen eines rechtskräftig bestätigten Restrukturierungsplans und Rechtshandlungen, die im Vollzug eines solchen Plans erfolgen, sind mit Ausnahme von Forderungen im Rang des § 39 Absatz 1 Nummer 5 der Insolvenzordnung und Sicherheitsleistungen, die nach § 135 der Insolvenzordnung oder den §§ 6 und 6a des Anfechtungsgesetzes anfechtbar sind, bis zur nachhaltigen Restrukturierung einer Anfechtung nur zugänglich, wenn die Bestätigung auf der Grundlage unrichtiger oder unvollständiger Angaben des Schuldners erfolgte und dem anderen Teil dies bekannt war.
(2) Sieht der gestaltende Teil des Restrukturierungsplans die Übertragung des gesamten schuldnerischen Vermögens oder wesentlicher Teile davon vor, gilt Absatz 1 nur, soweit sichergestellt wird, dass die Gläubiger, die nicht planbetroffen sind, sich gegenüber den Planbetroffenen vorrangig aus der dem Wert des Gegenstands der Übertragung angemessenen Gegenleistung befriedigen können.
Übersicht
§ 90 schützt (mit Einschränkungen) die aufgrund eines gerichtlich bestätigten, rechtskräftigen Restrukturierungsplans vorgenommenen Vollzugshandlungen vor der Anfechtung in einem möglichen späteren Insolvenzverfahren, sollte die Restrukturierung letztendlich scheitern. Hierdurch soll das Vertrauen der Beteiligten in die Stabilität des Restrukturierungsplans und die in dessen Vollzug vorgenommenen Handlungen gestärkt werden (BT-Drucks. 19/24181, S. 182). Aus diesem Grund ist die Anfechtung – außer bei Gesellschafterdarlehen oder -sicherheiten – bis zur nachhaltigen Restrukturierung ausgeschlossen (Abs. 1). Zweck dieses Anfechtungsausschlusses ist zum einen der Schutz des Schuldners, da eine potenzielle Anfechtbarkeit seine Privatautonomie negativ tangieren würde (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 2). Darüber hinaus dient die Vorschrift des § 90 vor allem dem Vertrauensschutz der Gläubiger und potenziellen Anfechtungsgegnern (BT-Drucks. 19/24181, S. 182). Diesem Schuldner- und Vertrauensschutz wird insoweit durch den Gesetzgeber mehr Bedeutung beigemessen als der bestmöglichen und gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger, wenn das Restrukturierungsverfahren scheitert (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 2).
Für den Fall, dass der Plan in seinem gestalterischen Teil die Übertragung wesentlicher Teile des schuldnerischen Vermögens vorsieht, ist die Befriedigung der nicht planbetroffenen Gläubiger besonders sicherzustellen (Abs. 2).
Nach Abs. 1 sind die Regelungen eines rechtskräftig bestätigten Restrukturierungsplans sowie Rechtshandlungen, die im Vollzug eines solchen Plans erfolgen, bis zur nachhaltigen Restrukturierung nur anfechtbar, wenn die Planbestätigung auf der Grundlage unrichtiger oder unvollständiger Angaben des Schuldners erfolgte und dies dem anderen Teil bekannt war. Erfasst werden insoweit zum einen Regelungen eines rechtskräftig bestätigten Restrukturierungsplans, die also unmittelbar im Plan selbst beinhaltet sind, sowie Rechtshandlungen in Vollzug eines solchen Plans.
Die Prüfung, ob eine Anfechtung trotz des Schutzes des § 90 möglich ist, vollzieht sich in zwei Schritten. Zunächst ist zu klären, ob die in Frage stehende Handlung die allgemeinen Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestands nach §§ 129 ff. InsO oder §§ 1 ff. AnfG erfüllt. (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 6 ff. ; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 10. Aufl. 2023, Rn. 1.1236 ). Dabei scheidet eine Anfechtung von vornherein aus, soweit durch eine Planregelung keine Gläubigerbenachteiligung i.S.d. § 129 InsO bewirkt wird – etwa bei Stundungen, Forderungsverzichten oder der Umwandlung von Verbindlichkeiten in Eigenkapital, weil der Schuldner in diesen Fällen keine Vermögensposition aufgibt. Sind die allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen hingegen gegeben, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Anfechtungsschutz des § 90 Abs. 1 eingreift und die Geltendmachung des Anspruchs ausschließt (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 6 ; Schoppmeyer, ZIP 2021, S. 869, 871).
Privilegiert werden somit zum einen Regelungen eines rechtskräftig bestätigten Plans. Das sind alle diejenigen Regelungen, die bereits gemäß § 67 Abs. 1 ohne weitere erforderliche Vollzugshandlung mit der rechtskräftigen Bestätigung wirksam werden (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 10). Hierzu zählen etwa die Aufgabe von Rechten oder die Begründung von Sicherungsübereignungen oder Sicherungszessionen, bei denen die Sicherungsabrede und die dingliche Einigung bereits in den Restrukturierungsplan aufgenommen worden sind (Bork, ZInsO 2020, S. 2177, 2180).
Entgegen einem engen Normverständnis beschränkt sich der Anfechtungsschutz des Abs. 1 nicht auf Rechtshandlungen, die unmittelbar der Gestaltung von Rechtsverhältnissen im Sinne des § 2 dienen. Dass der Schutz weiter reicht, zeigt schon der systematische Zusammenhang mit Abs. 2, der auch Rechtshandlungen einschließt, die zur wirksamen Umsetzung des Plans der Zustimmung weiterer Beteiligter bedürfen (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 31 ; Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 9a ).
Zu der zweiten Alternative, namentlich den von Abs. 1 erfassten Rechtshandlungen, gehören alle Einzelmaßnahmen, die den Vollzug des Restrukturierungsplans unmittelbar ermöglichen. Hierzu zählen etwa neue Finanzierungen oder Besicherungen (§ 12), die Abgabe von Willenserklärungen (§ 68) oder die Übertragung von Vermögensgegenständen nach §§ 13, 68 (vgl. HmbKomm-StaRUG/Henkel, § 90 Rn. 5). Als weitere Beispiele können die Bestellung von Pfandrechten oder die plangemäße Ausschüttung an die Gläubiger genannt werden. Demgegenüber unterfallen Maßnahmen, die allein der laufenden Betriebsführung des Schuldners dienen und keinen hinreichend spezifischen Bezug zu den im Plan vorgesehenen Restrukturierungsmaßnahmen aufweisen, nicht dem Anfechtungsschutz des § 90 (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 13 ; Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 13 ).
Andere Handlungen, die zum Vollzug des Plans nicht erforderlich sind, werden hingegen von dem Anfechtungsausschluss nicht erfasst. Die Abgrenzung kann im Einzelfall mitunter schwierig sein, z.B. bei revolvierenden Sicherheiten wie etwa der Abtretung zukünftiger Forderungen aus Lieferung und Leistung, deren Klärung der Rechtsprechung überlassen bleibt. Nach einer Auffassung erfolgen diese in Vollzug des Plans (HmbKomm-StaRUG/Henkel, § 90 Rn. 10). Eine andere Auffassung möchte revolvierende Sicherheiten hingegen nicht erfassen (Bieg/Borchardt/Frind-Schulz/Steiger, Unternehmenssanierung, Teil 2 B IX. Rn. 14, 19).
Nach der Gesetzesbegründung soll ferner die Auszahlung eines im Restrukturierungsplan vorgesehenen Darlehens eine Handlung sein, die den Vollzug ermöglicht und deshalb in den Schutzbereich der Vorschrift fallen soll, wohingegen die spätere Rückführung desselbigen nach der Gesetzesbegründung nicht als privilegierte Vollzugshandlung anzusehen ist, weil sie die Umsetzung des Plans nicht ermöglicht (StaRUG-RegE, S. 182; Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 12 ; BeckOK/StaRUG/Fridgen, § 90 Rn. 13 ). Demgegenüber hält ein Teil der Literatur auch die Darlehensrückzahlung für privilegiert, weil der Schutzzweck des Abs. 1 verfehlt wäre, wenn nur Auszahlungen, nicht aber Rückzahlungen privilegiert würden; gläubigerbenachteiligend und damit anfechtungsrechtlich relevant sind vor allem letztere (Madaus, NZI-Beilage 2021, S. 35, 36 ; Schoppmeyer, ZIP 2021, S. 869, 877 f. ; Bork, ZInsO 2020, S. 2177, 2181 ; Braun-StaRUG/Tashiro, § 90 Rn. 6 ; Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 41 f. ). Diese Frage bedarf letztendlich der Klärung durch die Rechtsprechung (kritisch auch Zuleger, NZI-Beilage 2021, S. 43, 45 ).
Überbrückungskredite, deren Zweck die Finanzierung der Restrukturierungsvorbereitungen und -verhandlungen ist, sind in der Regel nicht als Vollzugshandlungen anzusehen und unterliegen daher typischerweise nicht dem Anfechtungsschutz. Denn diese werden nicht Bestandteil des noch auszuhandelnden und zu bestätigenden Plans (Bork, ZInsO 2020, S. 2177, 2180 f.; Bork, ZRI 2021, S. 345, 352 ; Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 14). Diese Konstellation dürfte nicht selten vorkommen, da der Schuldner auch im Stadium vor der Einleitung des Verfahrens auf derartige Kredite angewiesen sein wird. Aufgrund der fehlenden Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache greift in dieser Konstellation auch nicht der – ohnehin weniger weitreichende – Schutz des § 89 Abs. 1 StaRUG (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 20; § 89 Rn. 13 ).
Der Anfechtungsausschluss nach § 90 Abs. 1 kommt nicht in Betracht, wenn die Planbestätigung aufgrund unrichtiger oder unvollständiger Angaben des Schuldners erfolgte und der andere Teil (Beteiligter der Restrukturierungshandlung) Kenntnis davon hatte. In diesem Fall ist der potenzielle Anfechtungsgegner nicht schutzwürdig (StaRUG-RefE, S. 182; Thierhoff/Müller, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. 2022, Rn. 122 ).
Der Ausschlusstatbestand setzt auf Seiten des Schuldners kein subjektives Verschulden voraus; maßgeblich ist allein die objektive Fehlerhaftigkeit der dem Gericht unterbreiteten Informationen, unabhängig davon, ob die Unrichtigkeit dem Schuldner zuzurechnen ist (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 24; Flöther/Hoegen/Herding, StaRUG, § 90 Rn. 39). Der Schutz des Anfechtungsgegners entfällt daher auch dann, wenn der Schuldner ohne eigene Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit handelt – etwa weil ein kurz vor Einleitung des Verfahrens neu bestelltes Organ über unzureichende Informationen verfügte, oder weil ein außenstehender, wissender Gläubiger die fehlerhafte Darstellung im Ergebnis herbeigeführt hat (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 24).
Die unrichtigen oder unvollständigen Angaben können sämtliche Informationen betreffen, die den Beteiligten im Rahmen der Planabstimmung zur Verfügung gestellt wurden. Hierzu gehören neben dem Restrukturierungsplan selbst auch die Anlagen zum Plan nach §§ 45 Abs. 2, 60 i.V.m. § 5 Satz 1 und Satz 2 und §§ 14 und 15. Daher können auch unrichtige oder unvollständige Angaben im Rahmen der Vergleichsrechnung, Bestandsfähigkeitserklärung, Vermögensübersicht sowie Ergebnis- und Ertragsplanung dazu führen, dass ein Anfechtungsausschluss nicht in Betracht kommt (Flöther/Hoegen/Herding, StaRUG, § 90 Rn. 38; Skauradszun/Fridgen/Fridgen, StaRUG, § 90 Rn. 25). Darüber hinaus können auch Informationen, die der Schuldner dem Gericht außerhalb des Plans freiwillig zugeleitet hat und die zur Grundlage der Bestätigungsentscheidung wurden, den Ausschlusstatbestand auslösen; maßgeblich ist jeweils, ob die betreffende Information dem Restrukturierungsgericht tatsächlich vorlag und seine Entscheidung beeinflusst haben könnte. (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 25).
In der Literatur ist streitig, welche Anforderungen an den Zusammenhang zwischen den fehlerhaften Angaben und der Planbestätigung zu stellen sind. Eine Ansicht begnügt sich damit, dass die betreffende Angabe formell Teil der Entscheidungsgrundlage des Gerichts war; ein Nachweis, dass der Fehler die Bestätigung konkret beeinflusst hat, sei nicht erforderlich (Skauradszun/Fridgen/Fridgen, StaRUG, § 90 Rn. 27; Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 27). Die Gegenauffassung fordert demgegenüber eine potentielle Kausalität: Die fehlerhafte Angabe muss geeignet gewesen sein, auf das Abstimmungsergebnis oder die Bestätigungsentscheidung Einfluss zu nehmen; Mängel ohne Relevanzpotenzial bleiben außer Betracht (Schoppmeyer, ZIP 2021, S. 869, 876; Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 26). Für Letzteres spricht auch der Gesetzeswortlaut, der einen kausalen Zusammenhang zwischen dem Fehler und der Bestätigung verlangt (Schoppmeyer, ZIP 2021, S. 869, 876).
Der Anfechtungsgegner verliert den Anfechtungsschutz des § 90 Abs. 1 indes nur, wenn er positive Kenntnis von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben hatte.
Im Gegensatz zu § 89 Abs. 1 bezieht sich § 90 nicht lediglich auf die Vorsatzanfechtung des § 133 InsO, sondern auf sämtliche Anfechtungstatbestände. Ausgenommen hiervon sind nach dem Wortlaut lediglich sowohl Gesellschafterdarlehen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als auch -sicherheitsleistungen. Diese Konstellationen unterliegen nach § 135 InsO oder §§ 6 oder 6a AnfG der Anfechtung und sind nicht vom Anfechtungsausschluss des § 90 erfasst. Die Ausnahme von Gesellschafterdarlehen und -sicherheiten soll verhindern, dass das Restrukturierungsverfahren durch die Gesellschafter des Schuldners missbraucht werden kann, indem sie nachteilige Kredite an den Schuldner vergeben oder bereits existierende Gesellschafterdarlehen anfechtungsfest zurückführen oder besichern (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 14). Die Ergänzung des § 6a AnfG durch das Gesetz vom 20. Juli 2022 (BGBl. 2022 I 1166) diente der Schließung einer redaktionellen Lücke, da § 6a AnfG das gläubigeranfechtungsrechtliche Pendant zu § 135 Abs. 2 InsO darstellt und ohne diese Ergänzung ein systemwidriger Schutz bestanden hätte.
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO betrifft die Forderungen eines Gesellschafters auf Rückgewährung von Darlehen sowie solchen Forderungen aus Rechtshandlungen, die Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen wie z.B. Stundungs- und Fälligkeitsvereinbarungen (MüKo-InsO/Behme, § 39 Rn. 69). Werden den Inhabern solcher Forderungen unter Benachteiligung der Gläubigergesamtheit Vorteile gewährt, werden diese nicht von dem Anfechtungsschutz nach § 90 Abs. 1 erfasst.
Für die Beurteilung, ob eine Person als Gesellschafter i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einzustufen ist, kommt es auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung an (K. Schmidt InsO/K. Schmidt/Herchen InsO § 39 Rn. 38; Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 19). Für ausgeschiedene Gesellschafter gilt die einschränkende Wirkung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fort, bis die jeweiligen Anfechtungsfristen abgelaufen sind (BGH NZI 2013, 308; 2012, 199). Eine Umgehung durch Abtretung der betreffenden Forderung oder Sicherheit an einen Nichtgesellschafter ist nicht möglich: Der Rechtsnachfolger muss sich gemäß § 404 BGB dieselben Einwendungen entgegenhalten lassen, die gegenüber dem abtretenden Gesellschafter bestanden hätten – der Nachrang und der Ausschluss vom Anfechtungsschutz wirken damit auch gegen den Zessionar fort (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 20).
Nach § 135 InsO oder §§ 6 oder 6a AnfG anfechtbare Sicherheitsleistungen werden ebenfalls nicht von § 90 Abs. 1 geschützt. So sind etwa nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO die für Gesellschafterdarlehen eingeräumten Sicherheitsleistungen innerhalb eines Zeitraums von zehn Jahren weiterhin anfechtbar.
Der Anfechtungsausschluss besteht nur für den Zeitraum, bis die Restrukturierung nachhaltig abgeschlossen ist. Nach der Regierungsbegründung wäre ein weitergehender Anfechtungssausschluss gegenüber den nicht planbetroffenen Gläubigern und Neugläubigern nicht zu rechtfertigen (StaRUG-RegE, S. 182). Scheitert die Restrukturierung entgegen den Erwartungen vor ihrem planmäßigen Abschluss und folgt daraus die Insolvenz des Schuldners, so unterliegen die vorgenommenen notwendigen Rechtshandlungen zur Umsetzung des Plans dem Anfechtungsausschluss. Wurde die Restrukturierung hingegen erfolgreich beendet und folgt anschließend die Insolvenz aus anderen Gründen, so greift der Anfechtungsausschluss nicht mehr ein und die Rechtshandlungen sind, bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen, der Insolvenzanfechtung zugänglich (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 75 ff. ; Schoppmeyer, ZIP 2021, S. 869, 878 ; Bork, ZInsO 2020, S. 2177, 2183 f. ; Thierhoff/Müller, Unternehmenssanierung, 3. Aufl. 2022, Rn. 122).
Zur Frage, wann das Stadium einer nachhaltig erreichten Restrukturierung erreicht ist, enthält das Gesetz keine Angaben. Eine nachhaltige Restrukturierung könnte z.B. dann anzunehmen sein, wenn die Restrukturierungsmaßnahmen vollständig umgesetzt wurden und deren beabsichtigte Wirkung für mehrere Geschäftsjahre eingetreten ist (Skauradszun/Fridgen/Fridgen, StaRUG, § 90 Rn. 34). Für den Fall der erneuten Inanspruchnahme von Stabilisierungsmaßnahmen besteht insoweit in § 33 Abs. 2 S. 3 die gesetzliche Vermutung, dass vor Ablauf von drei Jahren im Zweifelsfall nicht von einer nachhaltigen Krisenbewältigung auszugehen ist.
Für die Bestimmung des Begriffs der nachhaltigen Restrukturierung ist § 33 Abs. 2 Satz 2 und 3 StaRUG als Orientierungsmaßstab vorzugswürdig gegenüber § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO. Während der insolvenzrechtliche Begriff primär an der Abwehr einer unmittelbaren Bestandsgefährdung des Schuldnerunternehmens ausgerichtet ist, stellt § 33 Abs. 2 StaRUG auf die vollständige Bewältigung des ursprünglich zur Restrukturierung führenden Krisenbefunds ab. Der Eintrittszeitpunkt einer nachhaltigen Restrukturierung wird dadurch im Vergleich zum insolvenzrechtlichen Pendant nach hinten verschoben, was zugleich einen längeren Schutz des Anfechtungsgegners bewirkt (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 82).
Es empfiehlt sich, bereits im Restrukturierungsplan zu schildern, ab wann die Schuldnerin von einer nachhaltig erzielten Restrukturierung ausgehen kann (Skauradszun/Fridgen/Fridgen, StaRUG, § 90 Rn. 34). Da das Merkmal der nachhaltigen Restrukturierung als rechtshindernde Einwendung wirkt, liegt die Beweislast für ihren Eintritt beim Anfechtungsgegner (Schoppmeyer, ZIP 2021, S. 869, 880; Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 35).
Sieht der Restrukturierungsplan die Übertragung des gesamten schuldnerischen Vermögens oder eines wesentlichen Teils davon vor, kommt ein Anfechtungsausschluss nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 90 Abs. 2 in Betracht, da insoweit die Interessen der Gläubiger am Erhalt der Haftungsmasse besonders berührt werden (StaRUG-RegE, S. 182). Abs. 2 dient zugleich der Umsetzung von Art. 15 Restrukturierungs-RL, wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass Gläubiger, die an der Annahme eines Restrukturierungsplans nicht beteiligt waren, von dem Plan nicht beeinträchtigt werden. Abs. 2 enthält kein generelles Verbot von Übertragungsplänen, sondern macht den Anfechtungsschutz des Abs. 1 in diesen Fällen von zusätzlichen Schutzvoraussetzungen zugunsten der nicht planbetroffenen Gläubiger abhängig (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 62). Enthält ein Übertragungsplan darüber hinaus weitere, von der Vermögensübertragung sachlich unabhängige Regelungen, werden diese nicht von den Zusatzanforderungen des Abs. 2 erfasst; insoweit gilt allein Abs. 1.
Wann die Übertragung eines „wesentlichen Teils“ des Vermögens im Sinne der Vorschrift vorliegt, definiert der Gesetzgeber nicht. In der Gesetzesbegründung heißt es lediglich, dass die Fälle der Übertragung des gesamten schuldnerischen Vermögens sowie die Übertragung eines Teils, der beinahe das gesamte schuldnerische Vermögen betrifft, gleich zu behandeln sind (StaRUG-RegE, S. 182). Die Übertragung muss im gestaltenden Teil des Plans zumindest schuldrechtlich verbindlich geregelt werden; eine reine unverbindliche Aussicht auf zukünftige Übertragungen im darstellenden Teil genügt nicht (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 64). Die Sonderregelung gilt nur für Einzelrechtsübertragungen durch Asset Deal oder umwandlungsrechtliche Maßnahmen, nicht für die Übertragung von Anteilen am Schuldner selbst mittels Share Deal, weil in letzterem Fall der Schuldner als Rechtsgebilde übertragen wird und den nicht planbetroffenen Gläubigern einschränkungslos weiter haftet (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 63).
Zum Teil wird vertreten, sich an der Rechtsprechung des BGH zur ungeschriebenen Kompetenz der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft über wesentliche Unternehmensteile zu orientieren (Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 29 f.). Nach dieser Rechtsprechung ist die Feststellung, ob es sich um einen wesentlichen Teil des schuldnerischen Vermögens handelt, im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu ermitteln. Taugliche Kriterien können u.a. sein der wertmäßige Anteil der zu veräußernden Aktiva an der Bilanzsumme oder Stammkapital der Gesellschaft oder der Anteil der zu veräußernden Vermögenswerte am Gesamtumsatz des Schuldners. Hierbei hat der BGH insoweit einen wesentlichen Teil angenommen, wenn die übertragenen Vermögensanteile einen Wert von etwa 80 % am Gesamtwert ausmachen (BGH, NJW 1982, S. 1703; BGH, NJW 2004, S. 1860).
Eine starre Festlegung im Rahmen des § 90 Abs. 2, wann ein wesentlicher Teil des schuldnerischen Vermögens vorliegt, dürfte den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht werden. Im Gegensatz zu der aktienrechtlichen Rechtsprechung des BGH könnte bei § 90 Abs. 2 vielmehr auch ein Wert von 50 % oder darunter einen wesentlichen Teil des Vermögens darstellen (Morgen/Bork, StaRUG § 90 Rn. 30; Skauradszun/Fridgen/Fridgen, StaRUG, § 90 Rn. 38; a.A. Flöther/Hoegen/Herding, StaRUG, § 90 Rn. 42).
Klarzustellen ist hierbei allerdings, dass dies bei dieser Auslegung der Regierungsbegründung, wonach jedenfalls „beinahe das gesamte schuldnerische Vermögen“ übertragen werden muss, widersprechen dürfte (StaRUG-RegE, S. 182). Diese Formulierung deutet darauf hin, dass weit mehr als nur die Hälfte des schuldnerischen Vermögens betroffen sein muss. Abzustellen ist für die Wesentlichkeitsschwelle nicht auf das Nominalvermögen des Schuldners in seiner Gesamtheit, sondern auf denjenigen Vermögensteil, der den nicht planbetroffenen Gläubigern tatsächlich als Haftungsmasse zur Verfügung steht. Sind weite Teile des Schuldnervermögens durch Aus- oder Absonderungsrechte zugunsten gesicherter Gläubiger gebunden, kann die Übertragung selbst nominal geringer Vermögenswerte dazu führen, dass die verbleibende freie Masse der übrigen Gläubiger erheblich beschnitten wird und damit die Wesentlichkeitsschwelle überschritten ist (Skauradszun/Fridgen/Fridgen, StaRUG, § 90 Rn. 38; Hölzle/Curtze, ZIP 2021, S. 1293, 1304).
Grundsätzlich überwiegt im Insolvenzfall das Interesse der nicht vom Plan betroffenen Gläubiger am Erhalt der Haftungsmasse. Dies folgt aus dem Umstand, dass diese Gruppe mangels Beteiligung am Plan keine Verschlechterung ihrer Befriedigungsmöglichkeiten dulden muss. Das Interesse dieser Gläubiger am Erhalt der Haftungsmasse ist daher besonders betroffen (StaRUG-RegE, S. 182). Zum Schutz der Interessen der nicht am Plan beteiligten Gläubiger stellt Abs. 2 daher die Anwendung des Anfechtungsausschlusses unter die Bedingung, dass einerseits den nicht vom Plan betroffenen Gläubigern eine vorrangige Befriedigungsmöglichkeit aus dem mit der Übertragung erzielten Erlös eingeräumt wird und andererseits die für die Übertragung erhaltene Gegenleistung wertmäßig angemessen erscheint. Die Umsetzung dieser Voraussetzungen kann etwa dadurch erfolgen, dass die Gegenleistung auf ein Treuhandkonto eingezahlt wird und den nicht planbetroffenen Gläubigern ein Aus- oder Absonderungsrecht nach §§ 47, 49 bis 51 InsO eingeräumt wird, diese mithin das „Recht des ersten Zugriffs“ haben (vgl. HmbKomm-StaRUG/Henkel, § 90 Rn. 22; Skauradszun/Fridgen/Fridgen, StaRUG, § 90 Rn. 40). Die Planbetroffenen dürfen insoweit lediglich nachrangigen Zugriff auf die Gegenleistung haben.
Hinsichtlich des Vorrangs ist ein absoluter Vorrang der nicht planbetroffenen Gläubiger zu fordern; ein relativer Vorrang genügt nicht. Planbetroffene Gläubiger dürfen auf die Gegenleistung erst zugreifen, wenn die nicht planbetroffenen Gläubiger vollständig befriedigt sind (Schoppmeyer, ZIP 2021, S. 869, 881; Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 89; Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 40). Ein gleichzeitiger oder vorrangiger Zugriff planbetroffener Gläubiger auf denselben Erlös ist mit dem Schutzzweck des Abs. 2 unvereinbar.
Die bloße Übernahme von Verbindlichkeiten des Schuldners durch den Erwerber genügt als Gegenleistung nicht, weil sie den nicht planbetroffenen Gläubigern keine unmittelbare Zugriffsmöglichkeit verschafft (Hölzle/Curtze, ZIP 2021, S. 1293, 1304 ; Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 40 ).
Für die Beurteilung der Angemessenheit der Gegenleistung kann die Einholung einer Fairness Opinion nach IDW S 8 zweckmäßig sein; eine spätere gerichtliche Überprüfung ist daran jedoch nicht gebunden (Flöther/Hoegen/Herding, StaRUG, § 90 Rn. 44 ; Morgen/Bork, StaRUG, § 90 Rn. 40 ).
Die Gegenleistung und das übertragene (wesentliche) Vermögen müssen sich ferner wertmäßig entsprechen. Ansonsten ist die Gegenleistung nicht angemessen und ein Anfechtungsschutz nach § 90 Abs. 1 besteht nicht.
Regelungen zur Sicherstellung der vorrangigen Befriedigung müssen nicht zwingend innerhalb des Plans getroffen werden, sondern können dem Plan auch als Anlage beigefügt werden (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 91 ; Skauradszun/Fridgen/Fridgen, StaRUG, § 90 Rn. 40 ; a.A. wohl Schoppmeyer, ZIP 2021, S. 869, 880 ; Braun-StaRUG/Tashiro, § 90 Rn. 18 ).
Eine Vorprüfung durch das Restrukturierungsgericht im Rahmen der §§ 46 ff. StaRUG ist nicht möglich, da das Gericht die Gewährung des Anfechtungsprivilegs im Bestätigungsverfahren nicht prüft und ein Plan, der nicht den Anforderungen des § 90 Abs. 2 entspricht, vom Gericht gleichwohl zu bestätigen wäre (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 92 ; a.A. Flöther/Hoegen/Herding, StaRUG, § 90 Rn. 46 ).
Der potenzielle Anfechtungsgegner muss im Rahmen des § 90 Abs. 1 darlegen und beweisen, dass die Anfechtung auf Regelungen eines rechtskräftig bestätigten Restrukturierungsplans oder auf Rechtshandlungen in dessen Vollzug bezogen ist (HmbKomm-StaRUG/Henkel, § 90 Rn. 25).
Da das Merkmal der nachhaltigen Restrukturierung wie eine rechtshindernde Einwendung wirkt, obliegt dem Anfechtungsgegner auch der Nachweis, dass eine nachhaltige Restrukturierung zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung noch nicht eingetreten war (Skauradszun/Fridgen/Fridgen, StaRUG, § 90 Rn. 35; a.A. Flöther/Hoegen/Herding, StaRUG, § 90 Rn. 36). Demgegenüber trägt der Insolvenzverwalter nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen, insbesondere der Gläubigerbenachteiligung und der sonstigen Tatbestandsmerkmale der §§ 130 ff. InsO; für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie in einem Insolvenzverfahren, dem kein Restrukturierungsverfahren vorausgegangen ist (Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 10. Aufl. 2023, Rn. 1.1236).
Im Hinblick auf Abs. 2 muss der Anfechtungsgegner zudem beweisen, dass eine Sicherstellung der vorrangigen Befriedigung nicht planbetroffener Gläubiger erfolgt ist (HmbKomm-StaRUG/Henkel, § 90 Rn. 25). Demgegenüber obliegt dem Insolvenzverwalter der Beweis, dass es sich bei der streitgegenständlichen Transaktion um das gesamte Vermögen handelte oder zumindest wesentliche Teile hiervon betraf und diese Übertragung nicht zu einer angemessenen Gegenleistung erfolgte (Braun-StaRUG/Tashiro, § 90 Rn. 21).
Aus der Heilungswirkung des § 67 Abs. 6 StaRUG folgt, dass ein späteres Anfechtungsgericht grundsätzlich an die rechtskräftige Planbestätigung gebunden ist und die dort getroffenen Wertungen nicht erneut überprüfen darf. Lediglich solche Planregelungen, die von vornherein nichtig sind, auf offensichtlichen Fehlern beruhen oder in einer Weise unzulässig sind, die das Restrukturierungsgericht offensichtlich hätte erkennen müssen – exemplarisch: Regelungen über nach § 4 StaRUG nicht gestaltbare Rechtsverhältnisse –, können die Heilungswirkung nicht auslösen und verbleiben damit außerhalb der Privilegierung des Abs. 1 (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 97; Morgen/Backes/Arends, StaRUG, § 67 Rn. 44). Erfolgte mangels Planbestätigung keine rechtskräftige Bestätigungsentscheidung, steht dem späteren Anfechtungsgericht die vollumfängliche Prüfung der Voraussetzungen des Abs. 1 offen (Seibt/Westpfahl/Grell/Klockenbrink, StaRUG, § 90 Rn. 98).