(1) Die Mitglieder des zur Geschäftsführung berufenen Organs einer juristischen Person (Geschäftsleiter) wachen fortlaufend über Entwicklungen, welche den Fortbestand der juristischen Person gefährden können. Erkennen sie solche Entwicklungen, ergreifen sie geeignete Gegenmaßnahmen und erstatten den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen (Überwachungsorganen) unverzüglich Bericht. Berühren die zu ergreifenden Maßnahmen die Zuständigkeiten anderer Organe, wirken die Geschäftsleiter unverzüglich auf deren Befassung hin.
(2) Bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit im Sinne von § 15a Absatz 1 Satz 3 und Absatz 2 der Insolvenzordnung gilt Absatz 1 entsprechend für die Geschäftsleiter der zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter.
(3) Weitergehende Pflichten, die sich aus anderen Gesetzen ergeben, bleiben unberührt.
Übersicht
Mit der Regelung des § 1 Abs. 1 S. 1 nimmt der Gesetzgeber die Geschäftsleitung juristischer Personen allgemein und rechtsformübergreifend in die Pflicht, fortlaufend über wirtschaftliche und finanzielle Entwicklungen zu wachen, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden können (Krisenfrüherkennungspflicht). Zeichnen sich gefährdende Entwicklungen ab, muss die Geschäftsleitung gem. § 1 Abs. 1 S. 2 geeignete Gegenmaßnahmen ergreifen und die zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organe unverzüglich über die sich abzeichnende Krise in Kenntnis setzen. Ist für die Ergreifung der Maßnahmen nach § 1 Abs. 1 S. 2 die Mitwirkung anderer Organe (bspw. die der Gesellschafterversammlung) erforderlich, wird der Geschäftsleitung nach § 1 Abs. 1 S. 3 aufgetragen, unverzüglich auf deren Befassung hinzuwirken.
Mit der Verabschiedung des StaRUG kam der Gesetzgeber seinem Umsetzungsauftrag aus der Restrukturierungsrichtlinie (EU) 2019/1023 nach. Die Pflichten zur Implementierung eines Krisenfrüherkennungssystems in den Geschäftsablauf und zur Ergreifung krisenabwendender Gegenmaßnahmen folgen aus Art. 19 RL (EU) 2019/1023 und aus den diesen Artikel stützenden Erwägungsgründen 7, 70, und 71. Nicht Gesetz geworden ist dagegen die in §§ 2, 3 StaRUG-RegE ursprünglich noch vorgesehene und sanktionierte Pflicht des Geschäftsleiters, mit Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger zu wahren.
Hauptanliegen des Richtliniengebers war es, den Binnenmarkt bzw. die Kapitalmarktunion durch die Angleichung der bestehenden Insolvenz- und Sanierungsverfahren zu stärken. Durch die Möglichkeit der außergerichtlichen und vorinsolvenzlichen Restrukturierung wollte man Schuldnern eine zweite Chance ermöglichen, ohne sich dem negativen Stigma der Insolvenz und den damit verbundenen Reputationsschäden ausgesetzt zu sehen. Zudem wollte die europäische Kommission durch die Harmonisierung einen Mindeststandard für Insolvenz- und Sanierungsverfahren schaffen. Anlegern sollte die Scheu vor grenzübergreifenden Investitionen genommen und die länderübergreifende Anerkennung von Restrukturierungsplänen gefördert werden. (zusammenfassend dazu Heß, Die Restrukturierung des Insolvenzrechts, S. 52 ff.).
Die vorfristig erfolgte Umsetzung der Richtlinie ist vor allem auf die coronabedingte Depression der Wirtschaft zurückzuführen (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 85). Da gravierende wirtschaftlichen Folgen gerade bei den KMU als Hauptadressaten der Richtlinie drohten (vgl. Smid, NZI-Beilage 01/2021, S. 64; ErwG 17 RL(EU) 2019/1023), wollte man dem Bedürfnis nach einem schlankeren, außergerichtlichen und schneller zugänglichen Sanierungsverfahren entsprechen, das auf Fortführung und Erhalt der Unternehmenswerte gerichtet ist (Riewe, NZI-Beilage 01/2021, S. 6, 7).
Das StaRUG ist nach dem ESUG ein weiterer Versuch, die Geschäftsleitung von Unternehmen zu einem frühzeitigen Handeln in der Krise anzuhalten. Ausgestaltet ist das Verfahren als echte Alternative zum Insolvenzverfahren. Die Insolvenzantragspflicht ruht, sobald eine Restrukturierungssache rechtshängig ist (§ 42 Abs. 1). Die Geschäftsführung muss den in der Praxis häufig zu lange hinausgezögerten Insolvenzantrag also unter Umständen gar nicht mehr stellen (kritisch zu den Erwartungen des Gesetzgebers Haarmeyer/Lissner/Rombach, ZInsO 2021, S. 368, 370; Gehrlein, Editorial NZI 1 – 2/2021).
Als Überbleibsel des Gesetzgebungsverfahrens statuiert § 1 grundsätzliche Pflichten, ohne diese im Einzelnen zu regeln und Rechtsfolgen für einen Pflichtverstoß anzuordnen, wie ursprünglich in § 3 vorgesehen. Pflichten und Rechtsfolgen der Geschäftsleitung im Zusammenhang mit dem StaRUG-Verfahren sind auch deshalb Gegenstand anhaltender Diskussionen (vgl. zur fehlenden systematischen Einbettung der Vorschrift Frind, ZRI 2025, S. 445).
Normadressat sind die vertretungsberechtigten Organe der GmbH, der Aktiengesellschaft der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), der eingetragene Verein, die VVaG und die Genossenschaft, sowie die KGaA. Stiftungen werden erfasst, soweit es sich um juristische Personen (§ 80 BGB) handelt. Auf ausländische juristische Personen ist die Vorschrift anzuwenden, sofern die Vorschriften zum Gläubigerschutz, insbesondere Insolvenzantragspflichten Anwendung finden (iE wohl auch BeckOK-StaRUG/Mock, § 1 Rn. 23). Sind neben dem vertretungsberechtigten Organ weitere Organe zu Geschäftsführungsentscheidungen berufen, nimmt Abs. 1 S. 1 allein das vertretungsberechtigte Organ in die Pflicht, wie bei der GmbH die Gesellschafterversammlung (BT-Drs. 19/24181, S. 104, zustimmend auch HmbKomm-RestR/Tresselt/Lochmann, § 1 Rn. 5).
Bei nicht haftungsbeschränkten Rechtsträgern schafft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers bereits die persönliche Haftung eine ausreichende Anreiz- und Steuerungsfunktion zum Schutz der Gläubigerinteressen, weshalb eine entsprechende Anwendung ausscheidet (vgl. hierzu auch Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 22). Dementsprechend sieht § 1 Abs. 2 ausnahmsweise für kapitalistische Personengesellschaften vor.
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu § 43 GmbHG greifen die Pflichten der gesetzlichen Vertreter aus § 1 bereits mit Übernahme der Geschäfte, nicht erst ab Eintragung im Handelsregister (Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 13; a.A. BeckOK-StaRUG/Mock, § 1 Rn. 40 ff., der auf das eigene Haftungsregime für die Vorgründungs- und die Vorgesellschaft abstellt). Für die fehlerhaft bestellte und die faktische Geschäftsleitung gelten die Pflichten entsprechend (P/R/S/Weitzmann, StaRUG, § 1 Rn. 30 f.).
Im rechtstechnischen Sinne ist § 1 Abs. 1 kein echtes Konditionalprogramm, weil die Vorschrift nicht nach Tatbestand und Rechtsfolge unterteilt ist. Als Programmsatz formuliert, beschreibt der Gesetzgeber eine erwünschte Handlungsweise, ohne einen Verstoß mit einer Rechtsfolge zu verknüpfen (vgl. Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 261 ff.). Als Zielsetzung stellt § 1 Abs. 1 dem Gesetz allgemein anerkannte Erfolgsvoraussetzungen einer Sanierung voran: Je früher, schneller und stiller die Sanierung eingeleitet wird, desto höher sind ihre Erfolgsaussichten (vgl. K. Schmidt, Verhandlungen des 54. DJT 1982, Gutachten D S. 55 ff., 133). Auch unterstreicht die Vorschrift, dass frühzeitig eingeleitete Krisenabwendungs- bzw. Krisenüberwindungsmaßnahmen effektiver und kostengünstiger sind (vgl. Buth/Hermanns/Kraus, Restrukturierung, 2. Teil, § 5 Rn. 6).
§ 1 Abs. 1 S. 1 normiert für die Geschäftsleitung die Pflicht, fortlaufend über Entwicklungen zu wachen, die den Fortbestand der juristischen Person gefährden können. Welche Entwicklungen in diesem Sinne bestandsgefährdend sind, ist nicht geregelt. Die Systematik spricht dafür, dass Entwicklungen überwacht werden sollen, die bei ungehindertem Fortgang ein Insolvenzrisiko begründen oder erhöhen (vgl. IDW ES 16 (Stand 03.02.2025), Rn. 19; einschränkend BeckOK StaRUG/Mock § 1 Rn. 32, der auf den zu erwartenden Eintritt der Insolvenzreife abstellt). Schließlich sollen mit dem StaRUG frühzeitig Sanierungsmaßnahmen eingeleitet und Insolvenzen vermieden werden (vgl. MüKoStaRUG/J. Schmidt, § 1 Rn. 37). Die Restrukturierungsrichtlinie schrieb den Mitgliedstaaten in Art. 19 ursprünglich vor, dass die Geschäftsleiter bei einer „wahrscheinlichen Insolvenz“ Maßnahmen zur Abwendung der Insolvenz gebührend abwägen sollen.
„Wie“ die Krisenfrüherkennung erfolgen soll, haben Gesetz- und Richtliniengeber nicht geregelt. Konkrete Pflichten werden nicht genannt. Nach den Gesetzesmaterialien beschränkt sich der Regelungsgehalt der Vorschrift darauf, „das geltende Recht im Interesse an Rechtsklarheit für die Rechtsanwender einer positiven Regelung zuzuführen. Die normierten Pflichten können dem geltenden Recht entnommen werden.“ (BT-Drs. 19/24181, S. 103). So kommt der Vorschrift richtigerweise eine klarstellende Funktion zu (vgl. Seibt/Bulgrin, DB 2020, S. 2226, 2229; Desch, BB 2020, S. 2498, 2500; Gehrlein, BB 2021, S. 66, 67; a.A. wohl Schwintowski, NZG 2021, S. 901, 905, der von einer „neuen“ Pflicht des Geschäftsleiters ausgeht).
§ 101 verweist hinsichtlich Informationen für die frühzeitige Identifizierung von Krisen auf die Internetseite des Bundesministeriums der Justiz www.bmjv.bund.de. Der Regierungsentwurf erwähnt www.existenzgruender.de mit unterschiedlichen Krisen-Checklisten für Unternehmer, unter anderem einer „Früherkennungstreppe“. Bei der rechtlichen Pflichtenkontrolle im Zusammenhing mit § 1 Abs. 1 wird dies nicht helfen. In der Rechtspraxis fällt die fehlende gesetzliche Ausgestaltung des Pflichtenkatalogs der Rechtsprechung zu, was bis zu einer höchstrichterlichen Klärung mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden ist.
Die Pflicht zur Krisenfrüherkennung gem. § 1 Abs. 1 trifft Unternehmen aller Größenordnungen; KMU gleichermaßen wie börsennotierte Aktiengesellschaften. Allgemeingültig können deshalb nur Mindestanforderungen für die Pflichten definiert werden (BT-Drs. 19/24181, S. 103). Der konkrete Pflichtenumfang ist u.a. von der Größe und Komplexität des Unternehmens abhängig (BT-Drs. 19/24181, S. 104). Der Bestand einer juristischen Person wird mit dem zu erwartenden Eintritt der Insolvenzreife gefährdet, da die Gesellschaft mit der Insolvenzeröffnung aufgelöst wird (HmbKommRestR/Tresselt/Lochmann, § 1 Rn. 5b; so auch IDW ES 16 (Stand 03.02.2025), Rn. 19, der bereits in der erheblichen Erhöhung des Insolvenzrisikos eine bestandsgefährdende Entwicklung sieht). Im Rahmen der Krisenfrüherkennung ist deshalb zu überwachen, ob Umstände eintreten, die in eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit oder eine Überschuldung münden können (Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 32; a.A. BeckOK-StaRUG/Mock, § 1 Rn. 32, der nur auf die sich abzeichnende Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und die Überschuldung gemäß § 19 InsO abstellt). Brinkmann bezeichnet die Pflichten des Geschäftsleiters vor diesem Hintergrund zutreffend als „Solvenzüberwachungspflicht“ (Brinkmann, KTS 2021, S. 303, 311 f.).
Die unterschiedlichen Krisenstadien werden üblicherweise unterteilt in Stakeholderkrise, Strategiekrise, Produkt- und Absatzkrise, Ertragskrise und letztlich die Liquiditätskrise. Ex post betrachtet kann für sich genommen die Krise in jedem Stadium bei ungehindertem Fortgang zum Eintritt eines Insolvenzgrundes geführt haben. Zu bestimmen ist deshalb der Zeitpunkt, ab dem die Krisenfrüherkennung die Identifikation gefährdender Umstände oder Ereignisse ermöglichen muss. Das Gesetz macht auch hierzu keine Angaben. Liegen rechtlich relevante Krisensignale vor, wie der Eintritt materieller Insolvenzgründe oder der Verlust der Hälfte des Stammkapitals im Sinne des § 49 Abs. 3 GmbHG, können geeigneter Sanierungsmaßnahmen regelmäßig nicht mehr eingeleitet werden. Die Krisenfrüherkennung muss deshalb früher ansetzen. Der finanzielle Ist-Zustand eines Unternehmens kann anhand operativer Kennzahlen analysiert werden, die sich aus dem Jahresabschluss ergeben, also aus Bilanz und GuV. Operative Kennzahlen sind zentrale und „kardinale“ Voraussetzung für die Überwachung der finanziellen und wirtschaftlichen Situation des Unternehmens (d’Avoine/Michels, NZI 2022, S. 1, 3).
Allerdings sind diese Kennzahlen ausschließlich vergangenheitsbezogen. Es muss ein prognostisches Element hinzutreten, das künftige Maßnahmen und Entwicklungen berücksichtigt und abbildet (Brinkmann KTS 2021, S. 303, 310 f.). Typischerweise gehört es somit – unabhängig von Rechtsform, Größenklasse und Krisenstadium – zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Geschäftsleiters, eine Unternehmensplanung zu erstellen (IDW ES 16 (Stand 03.02.2025), Rn. 11). Ihr Ziel ist es, die zum Zeitpunkt der Planungserstellung erwartete (Liquiditäts-)Entwicklung des Unternehmens abzubilden. Der Planungshorizont ist an die gesetzlichen Insolvenzgründe anzulehnen, weil diese mit Krisenfrüherkennung schließlich abgewendet werden sollen. Ausgehend von §§ 18, 19 InsO ist die Planung auf mindestens 12 zu erstrecken (a.A. Bea/Dressler, NZI 2021, S. 67, 70 generell für eine Planung über 24 Monate; vgl. auch IDW ES 16 (Stand 03.02.2025), Rn. 34, nach dem sich die Planung, sofern Geschäftsmodell und laufende Projekte dies erfordern, auch über einen längeren Zeitraum erstrecken kann). Der Planungshorizont muss sich nach der Größe und Komplexität des Unternehmens richten, da sich hieraus im Einzelnen die relevanten Stellgrößen und Einflüsse ergeben, die in der Planung zu berücksichtigen sind. Mit zunehmendem Planungszeitraum werden belastbare Prognosen indessen zunehmend schwierig, da sich künftige Entwicklungen schwer vorhersehen lassen. Dies gilt für externe und interne Einflüsse gleichermaßen.
Im Einzelnen sind die Ausformung und die Reichweite des Pflichtenkatalogs nach dem Willen des Gesetzgebers von der Größe, Branche, Struktur und der Rechtsform abhängig. Vor allem kleineren Unternehmen will der Gesetzgeber keine übermäßigen Organisationspflichten auferlegen (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 104).
Bei der Ausgestaltung des Frühwarnsystems wird dem Geschäftsleiter ein unternehmerisches Ermessen eingeräumt (Seibt/Bulgrin, DB 2020, S. 2226, 2229; vgl. auch Morgen/Gerig, StaRUG, § 1 Rn. 16). Das implementierte Krisenfrühwarnsystem muss aber geeignet sein, eine taugliche Informations- und Entscheidungsgrundlage zu schaffen (vgl. auch Bea/Dressler NZI 2021, S. 67, 68). Die Krisenüberwachung ist hinreichend zu dokumentieren (HmbKomm-RestR/Tresselt/Lochmann, § 1 Rn. 8; IDW ES 16 (Stand 03.02.2025), Rn. 32). Grundvoraussetzung ist zudem, dass die Geschäftsleitung laufend den handelsrechtlichen Buchführungs- und Rechnungslegungspflichten (§§ 238 ff. HGB) nachkommt und, soweit einschlägig, die Offenlegungspflichten gemäß §§ 325 bis 328 bzw. § 339 HGB beachtet, da die Buchhaltungsdaten Grundlage der Krisenfrüherkennung sind (Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 39).
Letztlich sind für den Pflichtenkanon des Geschäftsleiters die Rechtsgrundsätze zu § 91 AktG heranzuziehen, weil die Vorschrift als Vorbild für § 1 diente (so auch Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 32; ähnlich IDW ES 16 (Stand 03.02.2025), Rn. 4, 9 ff.). Die Materialien zu § 91 AktG bezeichnen diejenigen Ereignisse und Umstände als bestandsgefährdende Entwicklungen, die sich auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft wesentlich auswirken (RegE KonTraG, BT-Drs. 13/9712, S. 15). Daraus folgt auch: Die Krisenüberwachung ist so auszurichten, dass bestandsgefährdende Umstände und Entwicklungen so frühzeitig erkannt werden, dass noch geeignete Maßnahmen zur Sicherung des Fortbestandes der Gesellschaft ergriffen werden können (RegE KonTraG, BT-Drs. 13/9712, S. 15 vgl. hierzu auch IDW ES 16 (Stand 03.02.2025), Rn. 37 f., der auf die Risikotragfähigkeit des Unternehmens abstellt.
Die Pflicht zur Krisenüberwachung muss fortlaufend gelten, um eine effektive und frühzeitige Krisenabwendung zu ermöglichen (vgl. hierzu ausführlich Bea/Dressler, NZI 2021, S. 67). Zutreffend bezeichnet Skauradszun insoweit die Krisenfrüherkennung als „organschaftliche Dauerpflicht“ (Skauradszun, DB 2021, S. 1317 f.).
Praxistipp:
Für die Organe einer juristischen Person besteht unabhängig von der Unternehmensgröße eine Pflicht zur Krisenüberwachung. Art und Umfang der Überwachung hängt vom Einzelfall ab, etwa von der Art der unternehmerischen Tätigkeit und der damit verbundenen Risiken sowie der Höhe der Umsätze. Jedenfalls ist eine Erfolgs- und Liquiditätsplanung zu führen und mit einem Soll-Ist-Abgleich nachzuhalten. Der Planungshorizont beträgt wenigstens 12 Monate, kann aber in Einzelfällen auch eine Ausdehnung auf einen längeren Zeitraum erfordern.
Ebenso wie bei den Maßnahmen zur Krisenfrüherkennung regelt der Gesetzgeber auch bei der Krisenabwendung nur die Frage, „ob“ Maßnahmen zu ergreifen sind. Unklar bleibt, „wie“ diese ausfallen sollen (vgl. Seibt/Bulgrin, DB 2020, S. 2226, 2229 mwN bei Fn. 50). Trotz einiger Kritik an der fehlenden Rechtsklarheit ist dieses Vorgehen sinnvoll, weil es der Geschäftsleitung Entscheidungsspielräume eröffnet. Rettungs- und Sanierungsmaßnahmen lassen sich nur unternehmensbezogen und im Einzelfall beurteilen, da sie von der künftigen Entwicklung des Unternehmens abhängen. Der Geschäftsleitung kommt somit ein Auswahlermessen bei der Wahl der Sanierungsmaßnahmen zu. Der Geschäftsleiter muss in der Krise nicht nur aktiv Sanierungsmaßnahmen einleiten, er ist auch verpflichtet, bestandsgefährdendes Verhalten zu unterlassen (Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 43).
Ausgangspunkt für Sanierungsmaßnahmen nach § 1 Abs. 1 ist die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens. Es ist eine umfassende Analyse der Krisenursache vorzunehmen, die Grundlage des zu erstellenden Sanierungskonzepts mit den erforderlichen Sanierungsbeiträgen aller Beteiligten ist (vgl. Korch, ZGR 2019, S. 1050, 1053 mwN bei Fn. 18). Entscheidend ist, ob die ermittelten Krisenursachen in dem Planungszeitraum überwindbar erscheinen, um die drohende Zahlungsunfähigkeit nachhaltig zu beseitigen (§ 29 Abs. 1).
Anerkannte Kriterien zur Prüfung der Sanierungsfähigkeit liefern die Rechtsprechung (vgl. u.a. BGH, NZI 2016, S. 636) und Standards wie der IDW S6. Diese Standards sind für die Inanspruchnahme der Instrumente des StaRUG aber nicht zwingend einzuhalten, da der Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen ein eigenständiges Sanierungsverfahren ist (Brandes/Rabenau, ZIP 2021, S. 2566, 2572, i.E. wohl auch IDW ES 16 (Stand 03.02.2025), Rn. 58, der auf die „Kernanforderungen“ des IDW S6 abstellt, als „einleuchtende Vernunftserwägungen, die bei jeder geplanten Sanierung angestellt werden müssten“).
Anhand des Sanierungskonzepts sind die Maßnahmen auszuloten, die für eine erfolgreiche Sanierung erforderlich und umsetzbar erscheinen. Welche Sanierungsrichtung eingeschlagen und mit Einzelmaßnahmen umgesetzt wird, steht im Ermessen der Geschäftsleitung und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Bork, ZIP 2011, S. 101, 107). Es gelten die Grundsätze der sog. Business Judgement Rule (Kühne/Lienhard, SanB 2020, S. 144 f.; Seibt/Bulgrin, DB 2020, S. 2226, 2229; vgl. auch Morgen/Gerig, StaRUG, § 1 Rn. 16; a.A. Brinkmann, KTS 2021, S. 303, 313), Diese gewährt der Geschäftsleitung bei unternehmerischen Entscheidungen einen, der richterlichen Kontrolle nicht zugänglichen, Ermessensspielraum ((Börk/Schäfter/Lars Klöhn, GmbHG, § 43 Rn. 39). Nach der Business Judgement Rule handelt ein Geschäftsführer dann pflichtgemäß, wenn er sich vor einer unternehmerischen Entscheidung hinreichend informiert, sich nicht in einem Interessenkonflikt befindet und darauf vertrauen darf, zum Besten der Gesellschaft zu handeln (BeckOK-GmbHG/Pöschke, § 43 Rn. 105). Dies ermöglicht dem Geschäftsführer auch risikobehaftete Geschäfte vornehmen zu können, ohne dass bereits der Geschäftsabschluss für sich genommen als unternehmerische Pflichtwidrigkeit zu sehen ist (MüKO-AktG/Spindler, § 93 Rn. 43). Die Einschätzung der Organe muss bei Prüfung ex post für den Beurteilenden nachvollziehbar und plausibel gewesen sein (vgl. im Zusammenhang mit der Fortbestehensprognose IDW ES 11 n.F. (Stand 08.01.2021), Rn. 64; so wohl auch IDW ES 16 (Stand 03.02.2025), Rn. 30 ff.).
Um Rückschaufehler zu vermeiden, sind die Planungsprämissen bei der Aufstellung zu dokumentieren. Aufgrund der Legalitätspflicht besteht bei gebundenen Entscheidungen kein Ermessen, wie etwa der Einrichtung einer Krisenüberwachung an sich, die gemäß § 1 Abs. 1 zwingend erfolgen muss (vgl. Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 105). Für die Ermessensausübung gelten die allgemeinen Sorgfaltsanforderungen gem. § 93 Abs. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG. Ein bestandsgefährdendes Verhalten wird erst anzunehmen sein, wenn es mit unverhältnismäßigen Risiken für den Bestand des Unternehmens verbunden ist (Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 43).
Trotz der Streichung der §§ 2, 3 StaRUG-RegE und der damit verbundenen Absage an den "shift of fiduciary duties" sind bei der Entscheidung über Sanierungsmaßnahmen auch die Gläubigerinteressen zu berücksichtigen (vgl. Jungmann, ZRI 2021, S. 209, 213). Die Pflichten gegenüber den Gläubigern verdichten sich mit zunehmender Verschärfung der Krise (Hoffmann, WM 2021, S. 429, 432; dazu auch BT-Drs. 19/24181, S. 85). Spätestens mit Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit sind Maßnahmen zu unterlassen, die geeignet sind, eine mit der Liquiditätskrise angelegte Gefährdung von Gläubigerinteressen weiter zu vertiefen (vgl. Bea/Dressler, NZI 2021, S. 67 f.).
Erkennt die Geschäftsleitung Entwicklungen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden können, hat sie gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Nicht geregelt ist der konkrete Zeitpunkt, ab wann die Krisenbewältigung eingeleitet werden muss. Auch insoweit ist auf allgemeine Rechtsgrundsätze der Geschäftsleitungspflichten zurückzugreifen, vorrangig auf § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG. Generell ist danach von einer Handlungspflicht auszugehen, wenn eine ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleitung einer Entwicklung mit erkennbaren, wesentlich nachteiligen Folgen für die Ertrags-, Liquiditäts- oder Vermögenslage des Unternehmens gegensteuern würde (vgl. Hoffmann, WM 2021, S. 429, 430). Griffig ist diese Definition für den Geschäftsleiter bei der Entscheidungsfindung freilich nicht. Erfasst sie doch den gesamten Zeitraum zwischen einer – nicht bestandsgefährdenden – negativen wirtschaftlichen Entwicklung und dem Eintritt der Insolvenzreife.
Spätestens greift die Krisenabwendungsfrist mit Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 18 InsO, weil ab diesem Zeitpunkt eine konkrete Gefährdung der vollständigen Befriedigung der Gläubiger besteht (Skauradszun, DB 2021, S. 3117, 3118 unter Hinweis auf BT-Drucks. 19/24181 S. 86). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Krisenüberwachungspflicht der Handlungspflicht des Geschäftsleiters vorgelagert ist. Um seiner Überwachungspflicht ordnungsgemäß nachzukommen, muss vor allem für Kleinunternehmen – die nach dem Willen des Gesetzgebers einer Sanierung nach dem StaRUG zugänglich sein sollen – vom Prognosezeitraum des § 18 InsO von 24 Monaten abgewichen werden können (a.A. wohl Bea/Dressler, NZI 2021, S. 67f.). Andernfalls müsste der Geschäftsleiter unabhängig von der Unternehmensgröße eine 24-monatige Liquiditätsplanung vorhalten. Dies würde den Bogen überspannen und den Pflichtenkreis des Geschäftsführers der 1-Mann-GmbH überfrachten. Vor allem kleineren Unternehmen will der Gesetzgeber keine übermäßigen Organisationspflichten auferlegen (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 104). Die gebotene Flexibilität ist im Hinblick auf den Prognosezeitraum des § 18 InsO auch möglich, da es sich um eine gesetzliche Vermutung handelt, von der im Einzelfall auch abgewichen werden kann, um Besonderheiten des Schuldners oder seines Geschäftsbetriebes gerecht zu werden (BT-Drucks. 19/24181, S. 196 aE).
Insbesondere die Sanierung mit StaRUG-Instrumenten muss spätestens mit Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit eingeleitet werden. Zum einen ist die drohende Zahlungsunfähigkeit Voraussetzung für die Anzeige einer Restrukturierungssache nach § 31 Abs. 1 (vgl. bereits Schluck-Amend/Hefner, ZRI 2020, S. 570, 572; Gehrlein, BB 2021, S. 66, 71 mwN bei Fn. 95). Zum anderen sind die Sanierungsinstrumente des StaRUG gemäß § 29 Abs. 1 auf die nachhaltige Beseitigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit gerichtet.
Mit Eintritt der Überschuldung ist der Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen nicht mehr das richtige Werkzeug zur Krisenbewältigung (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 131 f.). Allerdings besteht zwischen drohender Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung kein trennscharfer Sanierungskorridor. Vielmehr sind StaRUG-Maßnahmen wie beispielsweise ein Restrukturierungsplan im Rahmen der Überschuldungsprüfung in die Fortführungsprognose einzubeziehen. Eine positive Fortführungsprognose besteht, wenn die Zahlungsfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit den geplanten Maßnahmen im Prognosezeitraum erhalten werden kann (vgl. zum Restrukturierungsplan IDW ES 11 n.F. (Stand 08.01.2021), Rn. 68). Bei hinreichend konkreten Sanierungsplänen und –aussichten kann das vermeintlich „geschlossene“ StaRUG-Sanierungsfenster deshalb durchaus noch offenstehen, vgl. § 33 Abs. 2 Nr. 1 (so auch Brinkmann, ZIP 2020, S. 2361, 2362).
Korrespondierend zu § 102 muss der Geschäftsleiter auch dann Sanierungsmaßnahmen einleiten, wenn der beauftragte Steuerberater oder einer der in § 102 genannten Berufsträger und Personen auf das mögliche Vorliegen eines Insolvenzgrundes bei der Erstellung des Jahresabschlusses hingewiesen hat. Mit dem Hinweis des beauftragten Beraters hat der Geschäftsleiter Kenntnis von bestandsgefährdenden Umständen und muss Gegenmaßnahmen ergreifen (so auch Skauradszun, DB 2021, S. 1317, 1323).
Sieht das Sanierungskonzept die Inanspruchnahme von Instrumenten des Sanierungs- und Restrukturierungsrahmens vor, so ist für die Geschäftsleitung vorgreiflich entscheidend, ob sie vor der Beantragung die Zustimmung der Anteilseigner einholen muss. § 2 Abs. 2 S. 2 StaRUG-RegE sah noch vor, dass Beschlüsse und Weisungen anderer Organe unbeachtlich sind, soweit sie der Wahrung der Gläubigerinteressen entgegenstehen. Diese Regelung wurde gestrichen. Seitdem ist in der Literatur und Praxis streitig, ob für die Inanspruchnahme von Instrumenten des Sanierungs- und Restrukturierungsrahmens, jedenfalls im Innenverhältnis, die Zustimmung der Anteilseigner einzuholen ist. Der Wortlaut des StaRUG trifft dazu keine Aussage. Weder § 1 StaRUG noch § 31 StaRUG sehen einen Gesellschafterbeschluss vor.
Im Wesentlichen stehen sich bei der Entscheidung über die Einleitung eines StaRUG-Verfahrens zwei widerstreitende Interessen gegenüber: Zum einen das Interessen der Anteilseigener an einem Schutz vor einem Eingriff in ihre – verfassungsrechtlich geschützten – Gesellschafterrechte. Auf der anderen Seite steht das Interesse der Gläubiger am vollständigen Ausgleich ihrer Forderungen gegen die Gesellschaft.
Mit der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens kommt es zu einer weitgehenden Suspendierung der Mitgliedschaftsrechte der Anteilseigner (Fuhrmann/Heinen/Schilz, NZG 2021, S. 684, 685). Die Anteilseigner laufen Gefahr, bei der Planabstimmung durch die Gläubiger der Gesellschaft überstimmt zu werden. Diese werden den übrigen Planbetroffen gem. § 9 Abs. 1 gleichgestellt, eventuell bestehende Sonder- oder Mehrstimmrechte bleiben gem. § 24 Abs. 1 Nr. 3 Hs. 2 außer Betracht. Ein mehrheitlich von den Gläubigern beschlossener Restrukturierungsplans kann in die Rechte der Anteilseigner gegen deren Willen eingreifen und Kapitalmaßnahmen vorsehen.
Demgegenüber werden die Gläubigerinteressen gefährdet, wenn mit Eintritt einer Krise für die Gläubiger Verluste drohen; wovon spätestens mit Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist (BT-Drucks. 19/24181 S. 88).
Wie zwischen den Interessen der Gläubiger einerseits und denen der Anteilseigner andererseits abzuwägen ist, wird uneinheitlich beantwortet. Teilweise wird generell ein zustimmender Beschluss der Anteilsinhaber gefordert, weil die Einleitung eines StaRUG- Verfahrens eine Maßnahme von besonderer Bedeutung sei, die einem den Gesellschaftszweck ändernden Grundlagengeschäft gleichstehe (Vgl. LG Hamburg, ZRI 2023, S. 1025, 1026; LG Berlin, ZRI 2023, S. 833, 834, Gehrlein, ZRI 2024, S. 737, 744). Dafür spreche, dass mit der Anzeige der Restrukturierung gemäß § 43 Abs. 1 StaRUG die Interessen der Gläubigergesamtheit zu wahren sind. Ein Zustimmungserfordernis müsse jedenfalls dann gelten, wenn der Restrukturierungsplan in die Stellung der Gesellschafter eingreife. Das StaRUG-Verfahren weise eine Nähe zum Insolvenzverfahren auf, das im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit ebenfalls nur mit Zustimmung der Gesellschafter beantragt werden könne (LG Berlin, NZI 2023, S. 928; a.A. Ristelhuber, NZI 2025, S. 713, 714)
Demgegenüber wird vertreten, die Restrukturierungsanzeige bedürfe keines Gesellschafterbeschlusses, weil ihr keine satzungsändernde Wirkung zukomme. Die gesetzgeberische Intention, Unternehmen schnell zu restrukturieren, werde durch die mit der Einholung eines Gesellschafterbeschlusses verbundene Zeitverzögerung konterkariert (vgl. AG Dresden, ZRI 2023, S835). Es bestünden auch keine Parallelen zur Insolvenzantragstellung, die bei drohender Zahlungsunfähigkeit der Zustimmung der Gesellschafter bedürfe. Zwischen den beiden Verfahren bestünden strukturelle Unterschiede. Zwar könne mit beiden Verfahren in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte eingegriffen werden, vgl. § 225a Abs. 3 InsO und § 2 Abs. 3 StaRUG. Allerdings komme es beim Restrukturierungsverfahren, anders als beim Insolvenzverfahren nicht zu einem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO), sodass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens deutlich gravierendere Auswirkungen habe.
Nach vermittelnder Auffassung ist eine Zustimmung der Gesellschafter zur Verfahrenseinleitung grundsätzlich erforderlich, ausnahmsweise aber entbehrlich, wenn das Restrukturierungsvorhaben im Hinblick auf ein Insolvenzverfahren alternativlos ist (AG Nürnberg, NZI 2023, S. 881). Jedenfalls soll die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens keines Gesellschafterbeschlusses bedürfen, wenn das Vorhaben die „einzige hinreichend erfolgversprechende Alternative“ zu einem Insolvenzverfahren darstellt (OLG Stuttgart, NZI 2025, S. 131).
In diesem Sinne „alternativlos“ soll die Einleitung des StaRUG-Verfahrens sein, wenn im Falle einer Überschuldung die positive Fortbestehensprognose nur noch auf die mehrheitliche Unterstützung des Restrukturierungskonzepts durch die Gläubiger gestützt werden kann. Setzt die alternativ (Finanzierungs-)Maßnahmen der Gesellschafter voraus, tritt bei einer Weigerung unmittelbar Überschuldung ein. Das Organ muss und darf nur noch Insolvenzantrag stellen. Ist das StaRUG-Verfahren geeignet, die sonst notwendige Antragstellung zu vermeiden, bedarf die Einleitung keiner Zustimmung der Gesellschafter (Madaus, NZI 2024, S. 832, 840).
Für ein eingeschränktes Zustimmungserfordernis spricht, der mit dem StaRUG verfolgte Zweck. Das Gesetz schafft besondere Regelungen für die Gestaltung des Restrukturierungsplans und die entsprechende Willensbildung, die Vorgaben des Gesellschaftsrechts und der satzungsmäßigen Regeln verdrängen (Flöther/Wilke ZRI 2023, S. 1029, 1039). Unter anderem ermöglicht § 7 Abs. 4 StaRUG den Ausschluss von Bezugsrechten, sowie die Umwandlung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten. Das StaRUG soll nach dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich die Möglichkeit schaffen, die Blockadehaltung einzelner Beteiligter oder ganzer Gruppen zu überwinden und damit Restrukturierungsmaßnahmen gerade gegen den Widerstand der Gesellschafter durchzuführen (Koch, AktG, § 92 Rn. 31). Würde man bereits die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens von der Zustimmung der Anteilseigner abhängig machen, so würde der Anwendungsbereich erheblich reduziert und der der Schuldnerin bliebe regelmäßig allein die Möglichkeit, einen Insolvenzantrag zu stellen (OLG Stuttgart, NZI 2025, S. 131, 135; AG Nürnberg, NZI 2023, S. 881). Die Gesellschafter sollen eine notwendige Restrukturierung nicht verhindern können, wenn die Anteile wirtschaftlich wertlos sind. (vgl. hierzu Morgen/Arends/Schierhorn, ZRI 2021, S. 305, 309). Die Entwertung der Anteile ist eingetreten, wenn alternativ zu dem angestrebten StaRUG-Verfahren nur der Gang zum Insolvenzgericht bleibt.
Zudem sind die Anteilseigner in dem ohne ihre Zustimmung eingeleiteten Verfahren nicht schutzlos gestellt. Schließlich muss mit dem Plan die drohende Zahlungsunfähigkeit beseitigt und die Bestandsfähigkeit des Unternehmens wiederhergestellt werden. Zudem darf kein Planbetroffener durch den Restrukturierungsplan schlechter gestellt werden als mit dem Alternativszenario. Diese Kriterien und deren Einhaltung sind über die §§ 64, 66 StaRUG auf Antrag der Betroffenen gerichtlich zu überprüfen (vgl. Madaus, NZI 2024, S. 832, 839).
Umsetzung in der Praxis:
Richtigerweise ist für das Zustimmungserfordernis der Gesellschafter entscheidend, ob diese im Stand der Sanierungsbemühungen „aus dem Geld“ und ihre Anteile damit wirtschaftlich wertlos sind. Im Zwölf-Monats-Zeitraum des § 19 II InsO wird der Eintritt Insolvenzreife nur so lange verhindert, wie der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vermieden werden kann. Setzt dies Finanzierungsmaßnahmen der Gesellschafter voraus, tritt bei deren Weigerung unmittelbar Überschuldung ein. Das Organ muss und darf dann nur noch Insolvenzantrag stellen. Die Amtsniederlegung ist grundsätzlich nicht geeignet, für den Geschäftsführer das Risiko einer persönlichen Haftung für Schäden aus einer verspäteten Antragstellung zu beseitigen (vgl. BGH, NJW 2024, S. 3138.) Ist das StaRUG-Verfahren geeignet, die gebotene Antragstellung zu vermeiden, bedarf die Einleitung keiner Zustimmung der Gesellschafter (Madaus, NZI 2024, S. 832, 840).
Reformbestrebungen:
Im Ergebnis darf die Einleitung des Restrukturierungsverfahrens ohne Gremienzustimmung nicht den Regelfall darstellen. Die Anteilseigner der drohend zahlungsunfähigen Gesellschaft sind in die Verhandlungen und die Ausformung des Sanierungskonzepts mit einzubeziehen, besonders wenn diese bekannt und greifbar sind (so auch Praß, ZRI 2025, S. 949, 957 f). Im Hinblick auf Art. 14 GG hält der Gravenbrucher Kreis es für verfassungsrechtlich geboten, dass die Geschäftsleitung die Anteilsinhaber vor Anzeige des Restrukturierungsvorhabens innerhalb eines angemessenen Zeitraums erfolglos, um eine Finanzierung der zu erwartenden Liquiditätslücke ersucht. Sind die Anteilsinhaber dazu bereit, besteht kein Bedürfnis mit einem Restrukturierungsplan in die Anteilsrechte einzugreifen (vgl. Gravenbrucher Kreis, ZRI 2025, S. 549, 556 f.). Hierdurch wird ferner auch der Pflicht der Geschäftsleitung Rechnung getragen, bei der Ergreifung von Maßnahmen zur Abwendung einer Insolvenz sowohl die Interessen der Gläubiger als auch die Interessen der Gesellschafter gebührend zu berücksichtigen (vgl. Art. 19 (EU) RL 2019/1023). Sehen sich die Anteilsinhaber weder dazu bereit noch in der Lage, eine alternative und erfolgsversprechende Sanierungslösung vorzubringen, dürfen sie eine die Gesellschaft rettende Restrukturierung mit Blick auf Art. 12 Abs. 2 RL 2019/1023 nicht grundlos erschweren oder verhindern (Praß, ZRI 2025, S. 949, 958). De lege ferenda ist die Frage haftungsrechtlich zu bedeutsam, um ungeregelt zu bleiben, da Geschäftsleiter in ähnlich gelagerten Fällen Gefahr laufen, sich schadensersatzpflichtig zu machen (Schluck-Amend/Reisch, NZI-Beilage 2025, S. 39).
Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 hat das geschäftsführende Organ den Überwachungsorganen unverzüglich Bericht zu erstatten, wenn sie bestandsgefährdende Entwicklungen gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 erkennen. Die Berichterstattung muss vollständig und wahrheitsgemäß erfolgen, damit die Mitglieder des Überwachungsorgans einen Eindruck erhalten, der sie in die Lage versetzt, ihre Überwachungsfunktion tatsächlich auszuüben. Aus Dokumentationsgründen sollte die Berichterstattung schriftlich erfolgen.
Für den Fall, dass die zur Krisenabwendung notwendigen Maßnahmen in den Zuständigkeitsbereich anderer Organe fallen, hat die Geschäftsleitung gem. § 1 Abs. 1 S. 3 des Weiteren unverzüglich auf deren Befassung hinzuwirken. Diese Pflicht ist neu und verschärft den bereits bestehenden Pflichtenkanon der Geschäftsleitung (vgl. d’Avoine/Michels, NZI 2022, S. 1, 5). Nach der Auffassung des Gesetzgebers ist die Gesellschafterversammlung kein zur Überwachung berufenes Organ, sondern ein Organ im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 3 (BT-Drs. 19/24181, S. 104; kritisch hierzu Desch/Desch/Hochdorfer, Restrukturierungsrecht, § 6 A. Rn. 3 mwN bei Fn. 2). Die Zuständigkeit der Organe kann sich sowohl aus dem Gesetz als auch aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben (HmbKomm-RestR/Tresselt/Lochmann, § 1 Rn. 14).
Darüber hinaus gehende Informationspflichten gelten gemäß § 1 Abs. 3 fort, wie etwa Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat gemäß § 90 AktG.
Die Pflichten des Geschäftsleiters aus § 1 Abs. 1 sind entgegen der ursprünglichen Entwurfsfassung nicht mehr ausdrücklich haftungsbewährt. Die mit § 3 RegE-StaRUG gestrichenen Haftungsvorschriften sahen eine auf Ausgleich des Gesamtgläubigerschadens gerichtete Haftung des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft vor (BT Drs. 19/24181, S. 14), also eine Innenhaftung. Die Haftung war als Korrektiv zu der Möglichkeit der Geschäftsleitung vorgesehen, mit den StaRUG-Instrumenten vorinsolvenzlich in Rechte der Gläubiger eingreifen zu können (BT-Drs. 19/24181, S. 85). Mit der Streichung der sog. Sanierungsverschleppungshaftung (Hoffmann, WM 2021, S. 429, 430, 440) ist das Korrektiv weggefallen (vgl. Eckert/Holze/Ippen, NZI 2021, S. 153, 156). Allerdings bei zeitgleichem Wegfall einzelner Eingriffsmöglichkeiten in Gläubigerrechte (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 2).
Die Abkehr von einem eigenen Haftungsregime für das StaRUG begründete der Gesetzgeber damit, dass man die bereits bestehenden handels- und gesellschaftsrechtlichen Haftungssysteme insbesondere aus Gläubigerschutzgesichtspunkten generell für ausreichend hielt. Ferner lasse sich die zunächst geplante Haftung nach dem StaRUG zu den bereits bestehenden handels- und gesellschaftsrechtlichen Haftungssystemen nur schwerlich abgrenzen (Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT Drs. 19/25353, S. 6).
Die Streichung der bis zuletzt vorgesehenen Haftungsvorschriften im StaRUG hat der Gesetzgebers mit dem Verständnis vorgenommen, dass diese „keine Haftungslücken hinterlässt“ (BT Drs. 19/25353, S. 6). Verletzt die Geschäftsleitung ihre Krisenfrüherkennungs-, Sanierungs- und Berichtspflichten, so haftet sie nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, insbesondere gem. §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 AktG, die ihrerseits eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft vorsehen (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 103). Haftungsbegründend ist neben aktivem Verhandeln in erster Linie das Unterlassen des erforderlichen Krisenmanagements, im Einzelnen sind haftungsrelevant:
Die Haftungsdurchsetzung erfolgt nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften von der Gesellschaft gegenüber ihrem Organ, also bei der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat gegen dem Vorstand nach den sog. ARAG-Grundsätzen (BGH, NZG 2018, S. 1301) und für die GmbH muss die Anspruchsverfolgung auf Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses i.S.v. § 46 Nr. 8 GmbHG erfolgen. Im Falle der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der juristischen Person ist der Anspruch durch den Insolvenzverwalter durchzusetzen (vgl. insges. Brünkmans, ZInsO 2021, S. 1, 3). Hintergrund dieser Innenhaftung ist die sog. Haftungskonzentration der Geschäftsführung auf die Gesellschaft (BeckOK-GmbHG/Pöschke, § 43 Rn. 392, 393). Sie soll letztlich sicherstellen, dass die Ersatzleistungen der Geschäftsleitung allen Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern gleichermaßen zugutekommt (vgl. BGH Urt. v. 10.11.1986 – II ZR 140/85, NJW 1987, S. 1077, 1079). Dabei sollen die gesellschaftsrechtlichen Haftungstatbestände keine Erfolgshaftung begründen, sondern lediglich eine Haftung für sorgfaltswidriges Verhalten (BT-Drs. 15/5092, S. 41; s. auch MüKoGmbHG/Fleischer, § 43 Rn. 67); damit wird die unternehmerische Handlungsfreiheit unterstrichen, die Teil und notwendiges Gegenstück der dem Vorstand der AG bzw. der dem Geschäftsführer der GmbH obliegenden Führungsaufgabe ist.
Bei der Prüfung des pflichtwidrigen Verhaltens oder Unterlassens im Zusammenhang mit Haftungsansprüchen ist zu berücksichtigen, dass unternehmerische Entscheidungen im Rahmen der sog. Business Judgement Rule privilegiert sind (vgl. hierzu oben Rn. 24; a.A. Brinkmann, KTS 2021, S. 303, 313). Da unternehmerische Entscheidungen stets mit Unsicherheiten und wirtschaftlichen Risiken verbunden sind, wird dem Geschäftsleiter ein „Recht auf Irrtum“ zugestanden, soweit er sich im Rahmen der Legalitätspflicht verhält und die Entscheidung prognostisch ist, also auf die Zukunftsgestaltung gerichtet. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn der Geschäftsleiter bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Kein Ermessen besteht deshalb bei gebundenen Entscheidungen, wie etwa der Einrichtung einer Krisenüberwachung, die gemäß § 1 Abs. 1 zwingend erfolgen muss (vgl. Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 105). Versäumt die Geschäftsleitung ein Krisenfrühwarnsystem einzurichten, begeht sie grundsätzlich einen Gesetzes- und damit einen Pflichtenverstoß (vgl. Nickert/Nickert, DStR 2021, S. 883, 885).
Schwierigkeiten bereitet im Zusammenhang mit der internen Geschäftsleiterhaftung in erster Linie der Nachweis eines kausalen Schadens. Nach der Differenzhypothese ist die tatsächlich eingetretene Vermögenslage mit der hypothetischen Vermögenslage zu vergleichen, die ohne das haftungsbegründende Ereignis eingetreten wäre (BGH NJW 2015, S. 1373 Rn. 7). Ein Schaden liegt demnach nur vor, wenn die Vermögenslage nach pflichtwidrigem Sanierungsverlauf schlechter ist als im hypothetischen und pflichtgemäßen Sanierungsszenario. Dieser Nachweis wird in der Praxis – gerade unter Berücksichtigung der sekundären Darlegungslast – kaum gelingen (vgl. Hoffmann, WM 2021, S. 429, 430; zum Nachweis des kausalen Schadens eingehend mit einem Vergleich zum Arzthaftungsrecht auch Brinkmann, KTS 2021, S. 303, 311).
Die Gläubiger einer Aktiengesellschaft können unter den engen Voraussetzungen des § 93 Abs. 5 AktG den Anspruch der Gesellschaft gegen den Vorstand aus § 93 Abs. 2 AktG direkt geltend machen, wenn sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erhalten. Im Zusammenhang mit den Pflichten des Geschäftsleiters aus § 1 setzt der Anspruch voraus, dass der Vorstand die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt und greift damit allenfalls im Ausnahmefall. Durchzusetzen dürfte der Anspruch regelmäßig durch den Insolvenzverwalter sein, da Anspruchsvoraussetzung ist, dass die Gläubiger von der Gesellschaft keine Befriedigung erhalten, diese also regelmäßig zahlungsunfähig ist (§ 92 InsO).
Eine Haftung aus culpa in contrahendo (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB) scheidet aus, da aus der Pflicht nach § 1 Abs. 1 kein haftungsrechtlich relevanter Vertrauenstatbestand für Dritte begründet wird (BeckOK-StaRUG/Mock, § 1 Rn. 47).
Diskutiert wird auch eine deliktische Haftung des Geschäftsleiters nach den Vorschriften der §§ 823 ff. BGB, insbesondere, ob § 1 Abs. 1 ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (ablehnend Skauradszun, DB 2021, S. 3117, 1326; Flöther/Goetker, StaRUG, § 1 Rn. 120 ff.; a.A. BeckOK-StaRUG/Mock, § 1 Rn. 48). Mock verweist für eine Schutzgesetzeigenschaft des § 1 Abs. 1 S. 1 StaRUG auf die gleichgelagerte höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 15a InsO, die darauf gerichtet sei, eine Schmälerung des Haftungssubstrats für die Gläubiger zu verhindern (BeckOK-StaRUG/Mock, aaO.). Der Einordnung des § 1 Abs. 1 als Schutzgesetzt im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB steht aber entgegen, dass der Gesetzgeber einen Gläubigerschutz nur bei §§ 2 f. StaRUG-RegE angeführt hat. Die Vorschriften wurden letztlich gestrichen und nicht Gesetz. Ein Gläubigerschutz von § 1 Abs. 1 ist deshalb allenfalls reflexartig, nicht aber Intention des Gesetzgebers und damit abzulehnen (hierzu ausführlich Skauradszun, DB 2021, S. 3117, 1326).
Durch die Streichung der §§ 2, 3 StaRUG-RegE fehlt dem Gesetz ein Anknüpfungspunkt für eine verschärfte Haftung der Geschäftsleitung vor der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens. Auch ist die nach der Richtlinie gebotene Berücksichtigung der Gläubigerinteressen bei wahrscheinlicher Insolvenz nicht mehr gesetzlich geregelt. Die Geschäftsleiterhaftung nach dem StaRUG greift gem. § 43 Abs. 1 erst, wenn eine Restrukturierungssache beim Restrukturierungsgericht angezeigt worden ist (im Einzelnen hierzu Jungmann, ZRI 2021, S. 209, 212).
Nach vereinzelter Auffassung ist mit der Streichung des Haftungsregimes in §§ 2, 3 StaRUG-RegE eine Haftungslücke entstanden, die über eine analoge Anwendung von § 43 zu schließen ist (vgl. Kuntz, ZIP 2021, S. 597, 610). Hintergrund: Die RL(EU) 2019/1023 schreibt in Art. 19 vor, dass die Mitgliedsstaaten die gebührende Berücksichtigung der Interessen der Gläubiger mit wahrscheinlicher Insolvenz sicherzustellen haben. Hierzu wird vertreten, der damit verbundene "shift of fiduciary duties" erfolge trotz der Streichung der §§ 2, 3 StaRUG-RegE, weil mit zunehmendem Insolvenzrisiko auch die Gläubigerinteressen verstärkt zu berücksichtigen seien (so im Ergebnis Bitter, ZIP 2021, S. 321, 322 mwN bei Fn. 13; aA Jungmann, aaO., S. 219; Kranzfelder/Ressmann, ZInsO 2021, S. 191 f.; Scholz, ZIP 2021, S. 219, 220; Kuntz, ZIP 2021, S. 597, 602; Guntermann, WM 2021, S. 214, 215). Drohe deshalb erst mit Anzeige der Restrukturierungssache die verschärfte Haftung nach § 43, so steuere der Geschäftsleiter quasi selbst die Haftungsgeschicke und die Sorgfalt mit der er die in Art. 19 RL(EU) 2019/1023 vorgegebene „gebührende Berücksichtigung der Gläubiger“ umsetze. Eine Pflicht ohne Haftung bleibe praktisch wirkungslos (zusammenfassend Guntermann, WM 2021, S. 214, 220).
Gegen die analoge Anwendung des § 43 spricht aber die fehlende Planwidrigkeit. Der Gesetzgeber hat sich dagegen entschieden, die Geschäftsleitung vor der Restrukturierungsanzeige einer eigenständigen Haftung nach dem StaRUG zu unterwerfen. Eine analoge Anwendung von § 43 StaRUG widerspricht somit dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (Skauradszun, DB 2021, S. 1317, 1325; Scholz, ZIP 2021, S. 219, 220). Es ist mit dem Gesetzgeber festzuhalten, dass das StaRUG außerhalb der rechtshängigen Restrukturierungssache der Geschäftsleitung keine gesonderte Haftung auferlegen will, die über die bestehenden gesellschaftsrechtlichen Haftungsregime hinausgeht. Mit dem StaRUG will der Gesetzgeber Anreize für ein frühes Handeln der Geschäftsleitung setzen und baut ihr die vermeintlich "goldene Brücke" zur StaRUG-Sanierung. Verstreicht das Sanierungszeitfenster für ein StaRUG-Verfahren zwischen drohender Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzantragspflicht ungenutzt, bleibt (ohne weitere Sanierungsbeiträge) nur der Insolvenzantrag. Zusätzliche Sanierungsanreize durch neue Haftungstatbestände waren nicht gewollt und entsprechende Regelungen hat der Gesetzgeber verworfen.
Durch § 1 Abs. 2 werden die in § 1 Abs. 1 beschriebenen Krisenfrüherkennungspflichten bzw. Krisenabwendungspflichten auch auf die Geschäftsleitung von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit übertragen, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person als unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter persönlich haftet. Nach den Gesetzmaterialen stellen zwar für auf die Haftung der natürlichen Person als Gesellschafter ab (BT-Drs. 19/24181, S. 104). Da damit die volle persönliche Haftung gemeint ist, schließt die beschränkte und begrenzbare Haftung der Kommanditisten einer KG gem. § 171 HGB die Anwendung von § 1 Abs. 2 allerdings nicht aus (Thole, ZIP 2020, S. 1985, 1986, s. Fn. 1).
Mit dem – zusätzlichen - Verweis auf § 15a Abs. 1 S. 3, Abs. 2 InsO wurde also vornehmlich auch die GmbH & Co. KG vom Gesetzgeber adressiert (Kranzfelder/Ressmann, ZInsO 2021, S. 191; Thole, a.a.O.)
Durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10.08.2021 (BGBl. I 3436) wurde der Begriff der Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit durch den der rechtsfähigen Personengesellschaft ersetzt; die Änderung tritt ab dem 01.01 2024 in Kraft.
Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 stellt klar, dass die spezialgesetzlichen Regelungen, die bereits besondere Anforderungen an die Risikoüberwachungssysteme stellen, unberührt bleiben (BT-Drs. 19/24181, S. 104). Beispielhaft erwähnt wären hier Kreditinstitute (§ 25a Abs. 1 Satz 3 KWG), Versicherungen (§ 26 VAG) oder Kapitalverwaltungsgesellschaften (§§ 28, 29 KAGB) (Brünkmans, ZInsO 2021, S. 1, 2). Gleiches gilt für besonders geregelte Pflichten, die dem Zweck der Krisenfrüherkennung dienen – wie beispielsweise die Pflicht zur Überwachung des Stammkapitals nach § 49 Abs. 3 GmbHG oder des Eintritts der Insolvenzreife gem. § 15a InsO (BT Drs. 19/24181 S. 104).